金嘉福(假冒注册商标罪实务要点及无罪辩点梳理)

假冒注册商标罪实务要点及无罪辩点梳理

概念

未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

构成要件厘清

1.未经注册商标所有人许可。

若经过注册商标所有人许可，则不构成该罪。

2.同一种商品或服务。

名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

（2011年两高、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条）

3.使用

将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

4.与其注册商标相同的商标。

（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；

（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；

（三）改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；

（四）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；

（五）与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；

（六）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第一条

5.非法经营数额

指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

6.关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题

在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。

量刑标准

罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。

无罪裁判要旨

1.组合成的整体形成了商标性使用，虽然与案涉商标构成近似商标，但在视觉上仍具有较为明显的差别，尚不构成刑法意义上的相同的商标

案件名称：陈某涉嫌假冒注册商标罪一案

案号：(2019)鄂05刑初4号

案件来源：中国裁判文书网

裁判理由：

本院认为：一、涉案乳酸菌饮料应当归入《类似商品和服务区分表》第29类的牛奶饮料（以奶为主）。主要理由：1、案涉“乳酸菌饮品”均标注适用GB/T21732-2008含乳饮料标准进行生产，经检验均符合该国家标准，案涉商品为含乳饮料；2、含乳饮料国标中3.1规定“含乳饮料是指以乳或乳制品为原料，加入水或适量辅料经配制或发酵而成的饮料制品，含乳饮料还可称为乳（奶）饮料、乳（奶）饮品。”该商品的名称与第29类中的“牛奶饮料（以奶为主）”基本相同。3、从案涉“乳酸菌饮品”配料表可以看出，奶粉为主要原料，符合牛奶饮料（以奶为主）的文义。4、国家工商总局已于2015年以批复的形式界定了《类似商品服务区分表》第32类的“乳酸饮料（果制品、非奶）”不是奶制品或奶饮料，一般不含有奶成分。

被告人陈广宇将其注册于第32类的“均瑶味动力”商标，使用在第29类的商品上，生产、销售“均瑶味动力”乳酸菌饮品，与均瑶公司生产第29类的商品“味动力”乳酸菌饮品构成在同一种商品上使用涉案商标。

二、《刑法》第二百一十三条规定的假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。构成本罪必须具备的一个条件是“在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标”，本案被告人陈广宇的行为虽然构成在同一种商品上使用涉案商标，但其使用的涉案商标是否与均瑶公司的或商标相同，是本案争议的焦点问题。

《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第八条规定：刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见>》第六条规定：关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题，具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

通过比对可见，均瑶公司的商标是由“味动力”汉字、“werdery”英文字母、盾形图形组合而成。该商标图形分为上下两部分，上下部分之间呈横向S状相连；上部分约占三分之一，为飘带状，“werdery”字母位于上部分；下部分约占三分之二，“味动力”汉字位于下部分。法兰得福公司生产的“均瑶味动力”乳酸菌饮品使用了商标，在该商标上方加了一相似飘带（飘带中印有“肠胃新动力”汉字），在下方加了盾形图案（图案中印有“发酵型乳酸菌饮品”汉字），上、中、下三部分之间有一定间隙，其组合成的整体形成了商标性使用，虽然与商标构成近似商标，但在视觉上仍具有较为明显的差别，尚不构成刑法意义上的相同的商标。同理，法兰得福公司使用的涉案商标与均瑶公司的商标亦不构成相同的商标。

综上所述，被告人陈广宇的行为不构成假冒注册商标罪。

2. 不排除系双方之间关于商标侵权的民事争议，原判认定的事实不清，证据不足，无法排除合理怀疑。

案件名称：孙某涉嫌假冒注册商标罪一案

案号：苏知刑终字第00010号

案件来源：中国裁判文书网

裁判理由：

本院认为，从孙某所实施的客观行为来看，孙某未经宝庆公司的许可，在珠宝类商品上使用与宝庆公司注册商标相同的商标，且非法经营额巨大，符合假冒注册商标罪的客观要件，因此孙某是否构罪的关键应在于孙某行为时的主观心理状态是否符合刑法所要求的犯罪主观要件。对此，本院认为：首先，孙某使用宝庆公司的商标具备一定的合同基础。关于孙某及其辩护人提出的第一项上诉理由与辩护意见，经查，徐某甲与宝庆公司在2002年、2007年签订过《品牌使用协议》及《补充协议》，约定宝庆公司授权徐某甲在淮安市范围内独家使用”宝庆银楼”品牌和设立加盟店，徐某甲可以将”宝庆银楼”品牌使用于由其投资设立的或参与投资设立的企业的企业名称中，可以在其经营活动中合法使用”宝庆银楼”作为企业名称的缩写或简称。此后，孙某与徐某甲于2011年签订了《协议书》，徐某甲作为”宝庆银楼”品牌在淮安地区销售的唯一代理人，授权孙某在淮安市楚州区”淮安商场”珠宝专柜销售使用”宝庆银楼”品牌并约定孙某应当向徐某甲缴纳品牌使用费。后孙某按照该协议的约定向徐某甲缴纳了品牌使用费并在淮安设立珠宝专柜，故可以认定孙某使用宝庆公司的商标具备相应合同基础，其主观上希望通过加盟行为获得使用宝庆品牌的相应资格。孙某及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见，本院予以部分采纳。其次，现有证据尚不足以证明孙某在主观上具备假冒他人注册商标的主观故意。关于孙某及其辩护人提出的第二项上诉理由及辩护意见，经查，在本案中，孙某主观上一直希望成为宝庆公司的加盟商，由于徐某甲是淮安地区宝庆品牌的独占被许可人，即宝庆公司自身也不能在淮安地区经营宝庆品牌，故孙某才与徐某甲签订了使用”宝庆银楼”品牌的授权协议。从协议履行的客观情况上看，孙某向徐某甲、吴某支付了品牌使用费，同时，孙某与徐某甲签订的《协议书》约定”孙某每月必须到南京宝庆银楼总部进黄金饰品，进货量不得少于一公斤”，除此之外，对于孙某并无其他义务约定，而孙某确已按约到宝庆公司总部购进一定数量的黄金饰品，履行了合同义务。从协议履行的主观表现上看，孙某也是持积极履行协议的态度，多次催促吴某至宝庆公司办理授权备案手续。因此，尽管孙某知道其与徐某甲的协议并未获得宝庆公司的授权，其也只能以徐某甲其他三个加盟店的名义去宝庆公司总部进货，即孙某应当知道其加盟店还未被宝庆公司批准，但由于吴某承诺替孙某办理授权手续且同意他经营，孙某本人也多次催促吴某至宝庆公司办理授权备案手续，故不能认定孙某明知其未获得宝庆公司的允许却仍然继续经营，不能认定其具有假冒涉案商标的主观故意。孙某及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见，本院予以部分采纳，出庭检察员提出的该项出庭意见，本院不予采纳。再次，孙某私自在外购货物上贴附商标有其相应的内、外部背景。

关于孙某及其辩护人提出的第三、四项上诉理由与辩护意见，经查，第一，宝庆公司称孙某进货的深圳粤豪公司与南京福麟公司均不是宝庆公司的指定供货商，但只有一位工作人员的陈述，并没有其他证据，且宝庆公司同时以商业秘密为由拒绝透露其指定供货商名单，故在宝庆公司未提供其指定供货商名单的情形下，认定孙某明知深圳粤豪公司与南京福麟公司不是宝庆公司的指定供货商却仍然私自进货的证据不足。第二，宝庆公司要求加盟店的配送货品均由配送公司统一检测、统一贴标，并收取一定比例的管理费，而徐某甲称宝庆公司统一检测并贴标的费用太高，故行业内均采取私自在外购买宝庆公司的商标并将该商标贴附在珠宝饰品等上的做法，孙某也采取了这样的模式。因此，现有证据可以证明孙某私自在外购货物上贴附商标的行为与徐某甲等人的经营模式相似，目的是规避检测、不交管理费，但不能充分证明是因为孙某明知其无权使用宝庆公司的涉案商标却出于假冒他人注册商标的目的而为之，并积极追求或希望此种危害结果的发生。第三，根据《宝庆银楼货品配送细则补充规定》等相关规定，宝庆公司也允许经销商从外进货，经销商仅需提供供货方出具的商品检测合格报告，经宝庆公司的配送公司审定并收取管理费后统一配发商品标签即可。同时，宝庆公司亦明知徐某甲、吴某长期自己组织货源并自行贴附商标等不规范经营行为，却一直未采取有效制止措施。第四，本案一审审理中，孙某的辩护人提供了南京中贵黄金珠宝有限公司及深圳市金嘉福珠宝有限公司提供的《情况说明》，该两份说明均记载孙某在实际经营”中贵黄金”与”金嘉福”品牌中，除了可以到公司进货之外，还可以自己在正规黄金珠宝生产厂家采购货品，并自行贴上公司品牌对外进行销售。尽管该两份《情况说明》均仅盖有公司公章，没有负责人员签字，但至少可以证明在行业中可能存在加盟商自行进货并贴附商标的情形。该种情形与公诉机关提供的证人刘某、杨某、马某的证言所反映的情形并不一致，可以看出行业内对于加盟商可否自行进货并贴附商标的认识不统一，做法也不一致。综上孙某及其辩护人提出的该两项上诉理由与辩护意见，本院予以部分采纳。孙某及其辩护人提出的其他上诉理由与辩护意见无事实与法律依据，本院不予采纳。

综上，鉴于孙某使用涉案商标具备一定合同依据，现有证据亦无法证明孙某具备假冒他人注册商标的主观故意，同时结合孙某私自在外购货物上贴附商标的行为是按照授权人徐某甲的模式经营以及宝庆公司明知徐某甲的行为却没有及时积极制止等事实和因素，本院认为，孙某在同一种商品上使用与宝庆公司注册商标相同商标的行为至多属于其与宝庆公司之间关于商标侵权的民事争议，本案现有证据难以认定孙某已经达到刑法所要求的构成假冒注册商标罪所应达到的主观故意标准，认定孙某构成假冒注册商标罪的证据不足，故应当认定孙某无罪。

3.涉案产品上使用的标识与权利人注册商标不属于相同商标

案件名称：罗某、杨某涉嫌假冒注册商标罪一案

案号：（2016）鄂0102刑初257号

案件来源：中国裁判文书网

裁判理由：

本院认为，公诉机关指控五被告人的行为构成假冒注册商标罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪，择一重罪起诉。对于公诉机关指控的罪名是否成立的问题，本院认证如下： 一、有关假冒注册商标罪是否成立，即涉案产品上使用的标识与权利人注册商标是否属于相同商标的问题。 《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，构成假冒注册商标罪”。在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，是假冒注册商标罪的犯罪构成要件。本案五名被告人作为新晨公司生产防水卷材的主要负责人和直接责任人员，伙同杨建国，为牟取非法利益，在新晨公司生产的防水卷材上假冒卓宝公司实际使用的
商标，其行为从表象上看，具备假冒他人商标、侵犯他人商标专用权的显性特征。但是，本案的关键节点在于，卓宝公司实际使用的商标并不是注册商标，而是对注册商标进行了改变使用，改变使用的标识系将
注册商标中的“卓宝”文字加在
注册商标的图形下方，并在“卓宝”后加上“科技”二字，再将
中“ZHUOBAO”更改为“JORBOATECHNOLOGY”。改变后的标识无论是与注册商标
相比较还是与注册商标
比较，均存在较大的变化和较为明显的差异，其显然不是注册商标，也不属于“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”，上述五名被告人所假冒的商标不属于我国刑法第二百一十三条规定的“与注册商标相同的商标”。公诉机关关于被控侵权商标属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见﹥》第六条第四款规定的“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”的主张，过度扩大了“视觉上基本无差别”的适用标准和范围，本院不予支持。据此，本案五名被告人虽然未经许可假冒他人商业标识，但因该商业标识不是刑法意义上的“与注册商标相同的商标”，故五名被告人的行为不在刑法调整范围之内，不构成假冒注册商标罪。被告人的辩护人关于涉案产品上的标识与注册商标不相同的辩护意见理由成立，本院予以采纳。

二、关于公诉机关以五名被告人的行为存在想象竞合涉嫌构成生产、销售伪劣产品罪的问题。本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条规定，“刑法第一百四十条规定的‘不合格产品’，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。”涉案产品属于建筑施工材料，其是否符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求，需要专业知识甚至结合专业实验来作出判断，因此涉案产品是否属于不合格产品应由法律、行政法规规定的产品质量检验机构出具专业的鉴定意见，故本案产品质量检验报告系认定五名被告人的行为是否构成生产、销售伪劣产品罪的关键定案证据。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十四条规定，“对鉴定意见应当着重审查鉴定检材来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，鉴定过程和方法是否符合相关专业的规范要求等事项。”本案产品质量检验报告的检验依据为GB18242-2008《弹性体改性沥青防水卷材》、CCGF405.1-2015《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》，而在案证据综合反映，该报告的检材保管条件、贮存时间均不符合上述检验依据的要求，且抽样范围只针对3mm型号，不包括4mm型号，故该检材的上述方面存在瑕疵，检验结论并不唯一。该证据达不到刑事证据要求的确实、充分、排除合理怀疑的证明标准，本院不予采信。至于新晨公司曾两次因产品质量问题受到的行政处罚，因2013年被处罚的产品系“围城”牌防水卷材，2014年被处罚的产品则品牌不明且经整改重新检验后为合格产品。新晨公司曾受过行政处罚的证据与涉案批次和品牌的产品是否合格并无关联，故被告人及其辩护人认为不能以行政处罚而推断涉案产品不合格的辩护意见本院予以采纳。 综上，本案新晨公司生产的涉案产品上使用的标识与卓宝公司在第19类类别的防水卷材核定商品上注册的商标，不属于相同商标。五名被告人的行为不属于未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的行为，不构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国的行为构成假冒注册商标罪不能成立，本院不予支持。公诉机关认为本案五名被告人的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪，证据不足，证据与案件事实之间的矛盾无法得到合理的排除，得出的结论并不唯一，不能认定被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关认为被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪亦不能成立，本院不予支持。 经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）、（三）项的规定，判决如下： 被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国无罪。

4.被告生产的商品与权利人注册商标核定使用的商品并非“同一种商品”

案件名称：秦某涉嫌假冒注册商标罪一案

案号：（2015）穗越法审监刑再字第5号

案件来源：中国裁判文书网

裁判理由：

本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。杜某公司生产、销售的喷码机属于《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，与多米诺公司第G7××885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”。杜某公司生产、销售涉案喷码机的行为不构成假冒注册商标罪，原审被告人秦某任职杜某公司终端销售部主管、参与杜某公司涉案经营的行为也不构成假冒注册商标罪。检察机关指控原审被告人秦某犯假冒注册商标罪，罪名不能成立。原审判决认定原审被告人秦某犯假冒注册商标罪证据不足，依法予以撤销。

5. 现有证据不足以证实改装后的打印机与原装打印机之间在功能、外观等方面存在实质性差异，也不足以证实改装行为已足以影响使用该商品的消费者对三星电子株式会社注册商标的认同。

案件名称：冯某涉嫌假冒注册商标罪一案

案号：（2016）粤01刑终21号

案件来源：中国裁判文书网

裁判理由：

本院认为，假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许某乙，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标且情节严重的行为。上诉人冯某甲伙同同案人未经三星电子株式会社许某乙，通过更换标贴、包装盒、破解系统软件的方式，擅自将三星电子株式会社生产的原装打印机改装成三星品牌的其他型号的打印机并予销售，上诉人的确存在擅自使用三星电子株式会社注册商标的行为。但本案除了上诉人和同案人的供述曾提及破解打印机的加密程序外，没有其他证据证实打印机加密程序被改动的状况。现有证据不足以证实改装后的打印机与原装打印机之间在功能、外观等方面存在实质性差异，也不足以证实改装行为已足以影响使用该商品的消费者对三星电子株式会社注册商标的认同。据此，本案上诉人在改装后的打印机上使用三星电子株式会社的注册商标，不属于刑法上未经注册商标所有人许某乙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标且情节严重的行为，上诉人不构成假冒注册商标罪。原判认定事实不清，证据不足，适用法律、定罪有误，本院依法予以纠正。

6.此前的商标许可使用合同尚未正式终止，存在争议，至多属于民事纠纷范畴，不属于刑法上的未经注册商标所有人许可。

案件名称：冯某涉嫌假冒注册商标罪一案

案号：（2016）粤01刑终21号

案件来源：中国裁判文书网

裁判理由：

针对被告人夏某军、喻某根及被告人喻某根的辩护人提出的辩解及辩护意见，经审查，鉴定证明是公安机关抓获被告人喻某根，在其受审期间向四川省泸州国宾酒厂调取的证据，其证明被告人喻某根在2012年4月以前是经得该厂同意生产公诉机关起诉指控的国宾系列四种酒的，而本案中公诉机关所提供的所有证据无法形成证据锁链，故对被告人夏某军、喻某根及被告人喻某根的辩护人提出的辩解及辩护意见予以采纳。

本院认为，被告单位某酒业有限公司、被告人夏某军、喻某根的行为均不构成假冒注册商标罪，公诉机关指控其犯假冒注册商标罪的罪名不成立。